畫廊，你的身份是什么？對畫廊法律定位的思考

　　畫廊，你的身份是什么？對畫廊法律定位的思考

　　近期，筆者翻閱了很多藝術(shù)法律資料，國內(nèi)外文獻中對“畫廊”自身的法律身份似乎談的都很少，一般都把畫廊放在與藝術(shù)家的關(guān)系中來分析。在上兩期本欄目中，我們對“畫廊—藝術(shù)家”合同關(guān)系進行了正反兩方面的分析比較，這期我們重點關(guān)注一下“畫廊”的法律身份問題。西方畫廊（gallery）起源于16世紀，西方的貴族將搜集到的美術(shù)作品陳列于府邸的回廊，此后在貴族邸宅中也多有類似設(shè)置。隨著藝術(shù)商品化的不斷加強，出現(xiàn)了以專營藝術(shù)品為業(yè)的畫商（art dealer），畫商陳列和銷售美術(shù)品的場所也稱畫廊。畫廊在藝術(shù)家、收藏家之間起著橋梁的作用，它對藝術(shù)家的發(fā)掘、包裝、營銷是整個藝術(shù)市場健康發(fā)展的基石。阿諾德?豪澤爾在《藝術(shù)社會學(xué)》中說：“沒有中介者，純粹獨立的藝術(shù)消費幾乎是不可能的。”在藝術(shù)品市場繁榮發(fā)展的大環(huán)境中，我國畫廊業(yè)生龍活虎，成為一個正在迅速成長的行業(yè)，但也危機四伏，畫廊尷尬的法律身份和學(xué)術(shù)地位使得我國初級藝術(shù)品交易缺乏明朗度。我國畫廊業(yè)目前還處于初期階段，在整個藝術(shù)品市場中還沒有得到應(yīng)有的發(fā)展，而且大多數(shù)畫廊只是藝術(shù)家作品的寄賣店。

　　一、對畫廊法律身份的探討

　　畫廊可以分為三種身份：1. 以代理為基礎(chǔ)的經(jīng)紀人；2. 以轉(zhuǎn)賣為目的的中間商；3. 以寄售為主的寄售店。當(dāng)然，這三種身份可以是混同的，一個畫廊既可以是代理人，又可以是中間商。對某個藝術(shù)家的來講，此畫廊是代理人，對另一個藝術(shù)家來講此畫廊又可以是中間商，也可以是寄售店。

　?。ㄒ唬┮源頌榛A(chǔ)的經(jīng)紀人。作為以經(jīng)紀人制度進行操作的商業(yè)機構(gòu)的畫廊，應(yīng)該具備以下幾個基本條件：l、可以代理藝術(shù)家作品；2. 可以定期策劃相關(guān)展覽；3. 可以營銷藝術(shù)作品。實際上，畫廊能成為真正意義上的畫廊要具備三方面能力：代理、策展、營銷。沒有這三方面的能力和資格的畫廊只能成為“畫店”。

　　代理，法律上指以他人的名義，在授權(quán)范圍內(nèi)進行對被代理人直接發(fā)生法律效力的法律行為。代理人以被代理人的名義在代理權(quán)限內(nèi)進行直接對被代理人發(fā)生效力的法律行為。代理具有下列基本特征：（1）代理行為必須是具有法律意義的行為；（2）代理人在代理權(quán)限內(nèi)獨立為意思表示；（3）代理人以被代理人的名義為民事法律行為；（4）被代理人對代理人的代理行為承擔(dān)民事責(zé)任。依產(chǎn)生的根據(jù)不同，分為：（1）委托代理，又稱意定代理，即代理人依照被代理人授權(quán)進行的代理；（2）法定代理，即根據(jù)法律直接規(guī)定而產(chǎn)生代理權(quán)的代理，如父母對未成年子女的代理；（3）指定代理，即代理人依照有關(guān)機關(guān)的指定而進行的代理。畫廊對藝術(shù)家的代理屬于委托代理，即根據(jù)藝術(shù)家的授權(quán)代理藝術(shù)家營銷其作品。營銷與代銷的最大區(qū)別就在于營銷是有策劃的增值銷售。

　　在畫廊代理藝術(shù)家作品中，要注意以下幾點：1. 畫廊必須在藝術(shù)家授權(quán)范圍內(nèi)代理藝術(shù)家。此處的代理合同在法律中應(yīng)屬于服務(wù)性合同的一種，既然是服務(wù)性合同，那么畫廊就必須得到委托人的授權(quán)，這樣才能對藝術(shù)家產(chǎn)生效力。當(dāng)然也存在表見代理等情況，但表見代理屬于一般情況的例外。2. 畫廊在藝術(shù)家授權(quán)范圍內(nèi)的行為和承諾都對藝術(shù)家產(chǎn)生法律效力。比如，甲畫廊代理乙畫家的作品，代理合同中約定甲可以為乙策劃某展覽，那么甲畫廊在守法、勤勉的前提下策劃此展覽，乙就要對此次展覽產(chǎn)生的法律后果負法律責(zé)任。

　　（二）以轉(zhuǎn)賣為目的的中間商。畫廊作為中間商，是藝術(shù)品交易的一級市場，一個以贏利為目的，購買藝術(shù)品再轉(zhuǎn)賣出去的商業(yè)場所，畫廊的購買不是終級購買，而是中間購買，即為滿足他人的需要而預(yù)先購買。經(jīng)過畫廊，藝術(shù)家得以鑒別、評論、引薦，使自己的作品得到社會的認可，從而進入藝術(shù)投資或者消費領(lǐng)域。藝術(shù)品的商業(yè)價值在藝術(shù)品買賣中實現(xiàn)。作為中間商的畫廊，其法律身份似乎更加撲朔迷離。畫廊是藝術(shù)家作品的購買者，是買賣合同關(guān)系（口頭協(xié)議也是合同的一種）；畫廊與收藏者也是買賣合同關(guān)系；畫廊與拍賣行是委托人與拍賣人之間的委托合同關(guān)系。那么，除了這三種關(guān)系，還有沒有其他法律關(guān)系呢？筆者認為，在畫廊作為中間商的情況下，畫廊與藝術(shù)家之間仍存在居間合同性質(zhì)的關(guān)系，畫廊與藝術(shù)家在對外的利益上基本是一致的，都想更好的推薦作品，提高價位。內(nèi)部關(guān)系來講，可以看做是畫廊作為藝術(shù)家與收藏者的居間人，只不過畫廊不需要再對藝術(shù)家負合同責(zé)任，但相關(guān)的法律義務(wù)還是要履行的，比如對作者署名權(quán)的尊重。

　　（三）以寄售為主的寄售店。傳統(tǒng)的藝術(shù)批評都把以寄售畫家作品為主的“畫廊”批的一無是處，都認為這類畫廊沒有學(xué)術(shù)性，不能為藝術(shù)家策劃展覽以及進行營銷，但筆者認為這種認識是有待于改變的。從傳統(tǒng)中國畫家銷售市場的歷史來看，此類畫廊貢獻還是很大的，對于畫家、購買者雙方都有其獨特的意義。寄售店的老板一般情況下，不會只是把畫家的作品擺在店面就罷了，而是對此畫家本身的藝術(shù)創(chuàng)作和作品水平有所把握的，并且會把這些信息告訴購買者以便其購買更多此畫家作品，而對畫家來講也提供了買賣作品的機會，也就是說此類畫廊起到了行紀的作用。

　　二、我國法律法規(guī)對開設(shè)畫廊的相關(guān)規(guī)定

　　畫廊可以是公司，可以是合伙企業(yè)，也可以是個體經(jīng)營。除了要分別遵守《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》相關(guān)規(guī)定外，還要注意《美術(shù)品經(jīng)營管理辦法》的相關(guān)規(guī)定。

　　在設(shè)立條件要求上，2004年文化部頒布的《美術(shù)品經(jīng)營管理辦法》第四條規(guī)定，設(shè)立從事美術(shù)品經(jīng)營活動的經(jīng)營單位，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：（一）有經(jīng)營單位的名稱；（二）有固定的經(jīng)營場所；（三）有與其經(jīng)營規(guī)模相適應(yīng)的資金；（四）有相應(yīng)的美術(shù)品經(jīng)營的專業(yè)人員；（五）法律、法規(guī)規(guī)定的其他條件。符合上述條件的申請人，應(yīng)當(dāng)?shù)狡渥∷乜h級以上工商行政管理部門申領(lǐng)營業(yè)執(zhí)照，并在領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照之日起15日內(nèi)，到其住所地縣級以上文化行政部門備案。企業(yè)或者其他經(jīng)營單位增設(shè)美術(shù)品經(jīng)營業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)符合此辦法有關(guān)規(guī)定，并在變更登記之日起15日內(nèi)到住所地縣級以上文化行政部門備案（第六條）。而對于從事美術(shù)品進出口經(jīng)營活動的單位，則要求要有不少于300萬元人民幣的注冊資金以及有健全的外匯財務(wù)制度。

　　在經(jīng)營過程中，也要遵守第十三條的規(guī)定：（一）遵守國家有關(guān)法律和法規(guī)，接受文化行政部門的指導(dǎo)、監(jiān)督和檢查；（二）有健全的經(jīng)營管理制度；（三）有美術(shù)品合法來源證明；（四）經(jīng)營的美術(shù)品明碼標價；（五）依法繳納稅費。

　　美術(shù)品經(jīng)營單位不得經(jīng)營盜用他人名義的美術(shù)品。從事美術(shù)品經(jīng)紀活動的專業(yè)人員不得在兩個或兩個以上的美術(shù)品中介服務(wù)單位執(zhí)業(yè)（第十四條）。

　　違反此《辦法》規(guī)定，有下列行為之一的，由縣級以上文化行政部門責(zé)令改正，并視其情節(jié)輕重予以警告，或者并處2000元以上10000元以下罰款：（一）未按本辦法規(guī)定向文化部門備案的；（二）未建立健全經(jīng)營管理制度的；（三）不能證明經(jīng)營的美術(shù)品的合法來源的；（四）經(jīng)營的美術(shù)品沒有明碼標價的；（五）從事美術(shù)品經(jīng)紀活動的專業(yè)人員在兩個或兩個以上的美術(shù)品中介服務(wù)單位執(zhí)業(yè)的。

　　此外，對涉外商業(yè)性美術(shù)品展覽活動，《美術(shù)品經(jīng)營管理辦法》做出了特別規(guī)定：涉外商業(yè)性美術(shù)品展覽活動，應(yīng)當(dāng)由具備進出口資格的經(jīng)營單位主辦。主辦單位應(yīng)當(dāng)在展覽30日前，向舉辦地省級文化行政部門提出申請并報送以下材料：（一）主辦單位的資質(zhì)證明；（二）展覽的活動方案；（三）舉辦單位與其他相關(guān)單位簽訂的合同或者協(xié)議；（四）經(jīng)費預(yù)算及資金來源證明；（五）場地使用協(xié)議；（六）國外來華參展的美術(shù)品的名錄、圖片和介紹；（七）審批部門要求的其他材料。省級文化行政部門應(yīng)當(dāng)在受理申請之日起15個工作日內(nèi)提出初審意見，同意的報文化部審批，不同意的說明理由。文化部應(yīng)當(dāng)在收到省級文化行政部門初審意見之日起15個工作日內(nèi)做出批準或不批準的決定，不批準的向申請人說明理由。申請單位持文化部的批準文件辦理展品進出境手續(xù)。

　　三、畫廊是否需要設(shè)立準入制度

　　在很多報紙、雜志、網(wǎng)站的文章中經(jīng)?？吹胶芏嘈屑以谖闹懈呗暭埠粢O(shè)立畫廊準入制度，要把那些資本少、學(xué)術(shù)性差的畫廊擋在門外，這樣就可以增強一級市場的整體活力，減少藝術(shù)交易資源的浪費，對改變國內(nèi)二級市場嚴重擠壓一級市場的狀況有重要意義。筆者認為，這種呼吁是有道理的，但關(guān)鍵是怎樣設(shè)立這個“門檻”？這個“度”怎么來把握？誰來設(shè)立？設(shè)立后誰來執(zhí)行？從法律的角度看，畫廊從事的交易和代理都屬于平等主體之間的關(guān)系，屬民法范疇，由合同法等加以調(diào)整即可。而準入制度屬于政府監(jiān)管，屬于行政法范疇。那么，對于初級藝術(shù)品市場，國家有沒有必要介入呢？政府的介入會不會對藝術(shù)品交易的自由產(chǎn)生副作用呢？

　　筆者認為，合同法是規(guī)范交易的基本法，但不足以保障交易機會配置和交易過程及結(jié)果的公平。行政法是國家從整體發(fā)展的角度，對具有社會公共性的活動進行干預(yù)，規(guī)制和調(diào)控的法律規(guī)范的總稱。交易乃是交易者為追求私人利益而產(chǎn)生，但在交易者追求私人利益的同時，必定對公共利益亦產(chǎn)生相當(dāng)?shù)挠绊懀@種交易行為具有對私人利益與公共利益影響的二重性。藝術(shù)品兼具經(jīng)濟價值、社會價值、文化價值，藝術(shù)品交易不是普通物品的交易，其交易對國家文化藝術(shù)的發(fā)展、對社會公共利益都產(chǎn)生較大影響。作為初級藝術(shù)品市場核心的畫廊，其良性運作、可持續(xù)運營對藝術(shù)品交易的發(fā)展和藝術(shù)家的創(chuàng)作有很大作用。

　　此外，民法所秉持的核心理念，是意思自治。而意思自治，又是以交易地位平等為前提。然而藝術(shù)品交易中主體并非實質(zhì)的平等關(guān)系，藝術(shù)家往往處于劣勢，不能充分維護自己的權(quán)益。同時，反過來有些名氣大的藝術(shù)家肆意悔約，使為藝術(shù)家進行市場宣傳和推廣的畫廊蒙受巨大損失；或者一些藝術(shù)家不經(jīng)過畫廊這個一級市場，直接與二級市場的拍賣公司接觸，藝術(shù)家自己對其作品定價，破壞了藝術(shù)市場的秩序和交易規(guī)則。當(dāng)然，交易地位不平等并不必然引致法律的干預(yù)。但是，如果處于優(yōu)勢地位的交易方，濫用其優(yōu)勢，以交易另一方受損害為前提來獲取利益，就必然引起法律的干預(yù)，以對交易雙方的利益進行重新調(diào)整分配。政府一方面是國家利益的代表，另一方面，也是社會公共利益的代表，因而對于畫廊準入制度問題，國家應(yīng)該在法律法規(guī)中加以妥善規(guī)范。

【編輯：姚丹】